Prescrição Trabalhista
Arthur Moura*
1.
Conceito.
Elaborado em 05/2003.
A
prescrição é a forma de extinguir um direito; sendo reconhecida após o
ajuizamento da ação a prescrição não afeta o direito de ação, mas a
exigibilidade deste direito, a inércia do titular do direito violado que não
busca a reparação no prazo previsto em lei tem como conseqüência a prescrição.
O
art. 189 do Código Civil dispõe sobre a prescrição nos
seguintes termos:
"Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a
qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que se referem os arts. 205 e
206".
A
prescrição não se confunde com a decadência, esta é a extinção do direito que
não é exercitado no prazo estipulado em lei.
Para
diferenciar a prescrição da decadência CÂMARA LEAL afirma que a decadência
extingue o direito e a prescrição extingue a ação, recebendo críticas de NERY
JÚNIOR e ANDRADE NERY(1) (2002:114) que preferem o critério científico proposto
por AGNELO AMORIM FILHO e adotado pelo Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, nos arts.
26 a 27 e no novo Código Civil, sendo feita a distinção entre prescrição e
decadência de acordo com a espécie de ação judicial.(2) AMORIM FILHO também
recebe elogios de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO(3) (2003: 484 e 485) ao afirmarem
que ele apresenta o melhor critério doutrinário.
Para
que haja segurança jurídica nas relações o Estado estabeleceu o prazo
prescricional através da lei, mas em se tratando da prescrição trabalhista, a
lei utilizada foi a lei constitucional.
2. Previsão
constitucional.
A
Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de
1988 inovou ao inserir a prescrição trabalhista entre os direitos sociais, o
que mereceu críticas de SÜSSEKIND(4) (1999:285 e 286):
Pela primeira vez na história do Direito do Brasil, uma Constituição
inseriu no seu texto norma sobre a prescrição do direito de ação. E o fez
apenas quanto às ações referentes a créditos resultantes das relações de
trabalho, como se a prescrição nas ações civis, comerciais, tributárias,
previdenciárias etc. tivessem importância inferior. Este é um dos exemplos mais
eloqüentes do criticável caráter detalhista do Estatuto Político promulgado a
05 de outubro de 1988. Aliás, não conhecemos nenhuma Carta Magna que trate da
prescrição extintiva; só da aquisitiva (usucapião), visando a assegurar o
direito à propriedade de imóvel a quem o ocupa por tempo razoável estatuído por
lei.
No
texto original a prescrição trabalhista era prevista no art. 7º, inciso XXIX,
alíneas "a" e "b", com a seguinte redação:
XXIX - ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de:
a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a
extinção do contrato;
b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural;
Havia
um tratamento diferenciado entre o empregado urbano e o empregado rural, muito
embora o legislador constituinte tenha mencionado trabalhador, ele estava se
referindo ao empregado urbano, de que trata o art. 3º da CLT e o empregado rural, previsto no art.
2º, da Lei nº 5.889/73, muito embora esta lei também se aplique ao
trabalhador rural, conforme dispõe o seu art. 17.
Em
se tratando de empregado urbano, este possui até dois anos (a contar da
extinção do contrato de trabalho) para propor reclamação trabalhista, podendo
pleitear os direitos dos últimos cinco anos, durante o contrato de trabalho,
cada dia que passa é um dia que prescreve, caso ele possua mais de cinco anos
de tempo de serviço e quando ocorre a extinção do contrato de trabalho a demora
em ajuizar a reclamação trabalhista sofre o efeito da prescrição qüinqüenal,
decorrido dois anos da extinção do contrato de trabalho, todos os direitos
trabalhistas estarão prescritos.
Na
regra estabelecida pela Assembléia Nacional Constituinte de 1988 o empregado
rural tinha até dois anos para propor reclamação trabalhista, podendo pleitear
os direitos de todo o contrato de trabalho, sem ficar limitado aos últimos
cinco anos se possuísse mais tempo de serviço.
No
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional de
1988 o art. 233 permitia que o empregador rural ficasse isento
das obrigações trabalhistas do período que excedesse os últimos cinco anos,
dispondo que:
Art. 233. Para efeito do art. 7º, XXIX, o empregador rural comprovará de
cinco em cinco anos, perante a Justiça do Trabalho, o cumprimento das suas
obrigações trabalhistas para com o empregado rural, na presença deste e de seu
representante sindical.
§ 1º. Uma vez comprovado o cumprimento das obrigações mencionadas neste artigo,
fica o empregador isento de qualquer ônus decorrente daquelas obrigações no
período respectivo. Caso o empregado e seu representante não concordem com a
comprovação do empregador, caberá à Justiça do Trabalho a solução da
controvérsia.
§ 2º. Fica ressalvado ao empregado, em qualquer hipótese, o direito de
postular, judicialmente, os créditos que entender existir, relativamente aos
últimos cinco anos.
§ 3º. A comprovação mencionada neste artigo poderá ser feita em prazo inferior
a cinco anos, a critério do empregador.
A
solução era pouco confiável, porque durante o contrato de trabalho, a
subordinação que ligava o empregado rural ao empregador rural, impedia que ele
questionasse os créditos trabalhistas que possuía e que eventualmente pudessem
ser lesados, mesmo com a assistência do sindicato dos trabalhadores rurais,
mesmo podendo questionar em Juízo, sem o risco de sofrer represália, porque
nada garantia que tendo direito não viesse a ser dispensado sem justa causa,
sendo previsível que haveria um vício de consentimento de sua parte quando
concordasse com as quitações apresentados pelo empregador.
A
Emenda
Constitucional nº 28, de 26 de maio de 2000, retificada no DOU, de 29 de
maio de 2000 revogou o art. 233 do ADCT/CR88, bem como as alíneas "a"
e "b", do inciso XXIX do art. 7º, passando o referido inciso a ter a
seguinte redação:
XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o
limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
Sendo
assim, deixou de haver distinção entre a prescrição do empregado urbano e a
prescrição do empregado rural.
3. Momento
da argüição.
O
entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência é de que a prescrição
deve ser argüida pela parte interessada.
Pelo
princípio da eventualidade previsto no art. 300 do CPC, a prescrição deveria ser apresentada na
contestação, porque nesta o Réu deve alegar toda a defesa que tiver contra os
pedidos do autor, mesmo que haja incompatibilidades entre as teses, porque não
sendo acolhida uma tese, a outra será apreciada, sendo assim, a tese da
prescrição deveria preceder as preliminares, se existentes, do art. 301 do CPC, porque a prescrição representa defesa
indireta do mérito e leva à extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, IV, do CPC).
Em
acórdão em que foi Relator o Juiz Valdir Florindo(5) entendeu que não sendo
argüida na contestação, ocorre preclusão quanto ao direito de argüir a
prescrição em sede recursal, in verbis:
PRESCRIÇÃO. ARGUIÇÃO.
A prescrição é matéria afeta ao mérito da causa (inciso IV, do art. 269 do CPC) devendo ser argüida no momento em que a
ré oportunamente contesta os termos da petição inicial, segundo o disposto no art. 300 do CPC, sob pena de operar-se a preclusão
consumativa, sendo-lhe defeso deduzir pretensão defensiva depois da
contestação. Dentre os princípios aplicáveis ao processo do trabalho, a
regência aqui é o do princípio da concentração processual, que há que ser visto
como elemento garantidor da entrega da prestação jurisdicional com maior
segurança jurídica, sem fugir da verdade fática estampada no processo. É curial
notar que a apreciação da prescrição, invocada apenas em sede de recurso
ordinário por esta Instância Revisora, caracteriza a supressão de instância,
haja vista que sendo a prescrição matéria de mérito, o crivo de análise
originário é o do primeiro grau. Ao revés do ponto de vista expendido pela
Recorrente, é evidente a injuridicidade em se autorizar que este Regional
julgue pedido em que a competência originária é da Vara do Trabalho, pois do
contrário, estar-se-ia permitindo o malferimento de princípios constitucionais
basilares dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, consubstanciados
pelos princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federall). Discorreu
com propriedade Pontes de Miranda ao afirmar que 'A regra jurídica do art. 162
não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não
exerceu o seu direito de exceção. Na contestação há de ser alegada, se já
existe a exceptio, porque então seria de ser exercida. Se não o foi, não mais
pode ser ... (Tratado de Direito Privado, VI, p. 249)'. (TRT 2ª R. - 6ª T. - RO
20030107932 - Ac. 20030255877 - Rel. Juiz Valdir Florindo - DOE 13.06.03 - p. 81
- maioria).
Mas
este entendimento é minoritário, conforme dispõe o art. 303, III, do CPC, em se tratando de matéria que
possa ser formulada a qualquer tempo, a prescrição pode ser deduzida após a
contestação. Neste sentido também dispõe o Código Civil: "Art. 193. A
prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem
aproveita".
O
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, através do Enunciado 153 estabelece que:
"Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária".
Este Enunciado foi aprovado pela Resolução Administrativa nº 102, de 1982,
sendo publicado no DJ de 11.10.1982 e 15.10.1982; na Resolução Administrativa
do TST (Pleno) nº 121, de 20.10.03, DJ 19.11.03, republicada no DJ 25.11.03,
quando muitos Enunciados foram cancelados e outros modificados, este permaneceu
com a redação original. De acordo com o nele previsto, a prescrição pode ser
argüida até nas razões do recurso ordinário, não ocorrendo a preclusão se não
for argüida na contestação ou após ela e antes da sentença, com fulcro no art. 303, III, do CPC.
Mesmo
que a prescrição não seja argüida na instância ordinária, ela pode ser objeto
da matéria de defesa quando da apresentação de embargos à execução, conforme
dispõe o art. 884, § 1º da CLT, in verbis:
Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5
(cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para
impugnação.
§ 1º. A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão
ou acordo, quitação ou prescrição da dívida.
(...).
4.
Possibilidade de ser conhecida de ofício.
O
art. 194 do Código Civil veda o conhecimento de ofício da
prescrição, dispondo que: "Art. 194. O juiz não pode suprir de ofício, a
alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz".
O
entendimento é de que o Juiz não pode conhecer a prescrição de ofício quando
ela dispor sobre direito patrimonial, neste sentido é o § 4º, do art. 219 do CPC; mas a prescrição trabalhista, por estar
prevista no Texto Constitucional, merece uma análise diferenciada.
Qual
a natureza jurídica dos direitos sociais?
Os
direitos sociais, aí inseridos os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
são normas de ordem pública, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, neste
sentido SILVA(6) (2000:165) afirma:
O Título II da Constituição contém a declaração dos direitos e garantias
fundamentais e políticos. O art. 5º, § 1º, por seu lado, estatui que 'as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata'. Isso
abrange, pelo visto, as normas que revelam os direitos sociais, nos termos dos
arts. 6º a 11.
Os
direitos sociais possuem tanta importância que se discute se eles podem ser
modificados pelo poder constituinte derivado, não há unanimidade na doutrina e
muito menos na jurisprudência.
A
corrente majoritária entende que a vedação material de emendar a Constituição
no que concerne aos direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, da CR) está restrita ao art. 5º do Texto Constitucional.
Este
é o posicionamento de MOREIRA NETO e SILVA MARTINS (2001:214/235)(7).
A
corrente minoritária entende que a cláusula pétrea mencionada abrange também os
direitos sociais, classificados como direitos fundamentais de segunda geração.
Toda
a discussão consiste no fato de a redação do inciso IV, do § 4º, do art. 60, da Carta Magna não coincidir com a redação do
TÍTULO II e nem do CAPÍTULO I. A cláusula pétrea fala em "direitos e
garantias individuais", o TÍTULO II diz dos "DOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS", e o CAPÍTULO I fala "DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS
E COLETIVOS".
MORAES
(2001:57 e 200) (8) entende que os direitos sociais estão protegidos pelas
cláusulas pétreas, in verbis:
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e
garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos
individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e
partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte
estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais:
direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de
nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência,
organização e participação em partidos políticos.
(...)
Os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública,
com a característica de imperativas, invioláveis, pela vontade das partes
contratantes da relação trabalhista. Como conclui Arnaldo Süssekind,
´essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho, uma linha
divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a
dos contratantes. Estes podem complementar o mínimo de proteção legal; mas sem
violar as respectivas normas. Daí decorre o princípio da irrenunciabilidade,
atinente ao trabalhador, que é intenso na formação e no curso da relação de
emprego e que se não confunde com a transação, quando há res dubia ou res
litigiosa no momento ou após a cessação do contrato de trabalho´
A definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos
direitos e garantias fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas:
subordinação à regra da auto-aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e
suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a
omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um
direito social, e conseqüentemente inviabilize seu exercício.
Um
dos princípios da interpretação constitucional é a interpretação efetiva,
atribuindo a uma norma constitucional o sentido que traga maior eficácia.
No
nosso entendimento, os direitos sociais são normas constitucionais protegidas
pela vedação do art. 60, § 4º, IV, da Constituição da República, não
podendo ser modificadas, salvo para ampliar a proteção dada pelo legislador
constituinte originário, por este motivo, a legislação infraconstitucional não
pode trazer restrições à aplicabilidade da Norma Ápice, sob pena de ser
fulminada pela inconstitucionalidade.
No
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o Ministro MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIA MELLO(9)
freqüentemente reproduz em seus votos o trecho que segue:
Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa,
considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à
dogmática para, encontrado o indispensável apoio, formalizá-la (RE 111.787).
Para
conferir maior eficácia ao Texto Constitucional deve ser admitido o
conhecimento de ofício da prescrição trabalhista, afinal, se a prescrição pode
ser argüida a qualquer tempo, na instância ordinária, se pode ser argüida nos
embargos à execução, é porque se reconhece a sua natureza de norma de ordem
pública, então porque não admitir que o Magistrado a conheça de ofício até
mesmo por economia processual, muitas vezes eliminando as fases posteriores do
processo?
SAAD
(2000:52)(10) não admite o conhecimento de ofício da prescrição só pelo fato de
esta ser prevista na Constituição da República, no seu entendimento:
Nem todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais, têm eficácia
obrigatória ainda que seus titulares deixem de exercê-los. Exemplo: 'é
assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização
por dano material, moral ou à imagem' (inciso V, do art. 5º, da CF).
Ninguém, inclusive o magistrado, pode compelir o ofendido a utilizar o
preceito, bem como a respectiva legislação infraconstitucional, para obter
reparação ao agravo sofrido.
O mesmo dizemos no tocante a prescrição. Na esfera trabalhista, a inércia do
empregador ante as pretensões relativas a períodos superiores ao da prescrição,
só favorece o empregado. De notar-se, ainda, que tal situação é a mais comum e
de indiscutível relevância no pretório trabalhista.
(...)
Ora, se o prescribente, embora podendo exercer livremente o benefício da
prescrição, não o faz, é inconcebível que o magistrado declare prescrito o
direito de ação contra a vontade do próprio interessado.
Sabemos
que estamos defendendo posição minoritária, mas, data venia, quando se trata de
direito subjetivo, como no exemplo dado de requerer direito de resposta
proporcional ao agravo, de fato o magistrado não pode obrigar que o ofendido
exija reparação, até porque ninguém pode ser compelido a litigar, mas em
matéria de prescrição, estamos diante de norma de ordem pública cujo
reconhecimento de ofício além de trazer segurança jurídica dará maior
efetividade à norma constitucional; admitir que a vontade do legislador
constituinte possa ter menor eficácia por força de legislação
infraconstitucional, é desvirtuar a técnica de interpretação constitucional que
determina a interpretação da legislação infraconstitucional em conformidade com
a Carta Magna e não esta em conformidade com a legislação ordinária.
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Notas:
(1)
NERY JÚNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de, Novo Código Civil e
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(2)
NERY JÚNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de, Código de Processo Civil
Comentado, São Paulo: Editora RT, 1999, pp. 742, 1819 e 1820.
(3)
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil -
Parte Geral, volume I, São Paulo: Editora Saraiva, 2003, pp. 484 e 485.
(4)
SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho, Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 1999, pp. 285 e 286.
(5)
FLORINDO, Valdir, in Revista Nacional de Direito do Trabalho, Ribeirão Preto,
2003, volume 64, p. 161.
(6)
SILVA, José Afonso da, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, São Paulo:
Editora Malheiros, 2000, p. 165.
(7)
PRADO, Ney, Coordenador, Reforma Trabalhista - Direito do Trabalho ou Direito
ao Trabalho? São Paulo: Editora: LTr, 2001, pp. 214 a 235.
(8)
MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, São Paulo: Editora Atlas, 2001,
pp. 57 e 200.
(9)
Apud, BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, São
Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 254.
(10)
SAAD, Eduardo Gabriel, CLT Comentada, São Paulo: Editora LTr, 2000, p. 52.
PUBLICAÇÃO: FISCOSOFT - 2005
ARTHUR
MOURA*
E-mail: luizarthurdemoura@ig.com.br
Telefone: (12) 3625-4113
Endereço:
Rua do Café, nº 114, Centro-SP
Texto:
Advogado da UNITAU-Universidade de Taubaté-SP; Professor Assistente I de
Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho da UNITAU; Especialista em
Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela UNITAU